Caminhos da Filosofia do Direito Contemporâneo

 

Caminhos da Filosofia do Direito Contemporâneo

 

Inúmeros filósofos desde Sócrates, Platão, Aristóteles perpassando por Santo Agostinho e São Tomás de Aquino e, nos estudos modernos de Kant, Hegel, Foucault, Karl Marx, Hart, Dworkin e Alexy nos tempos contemporâneos moldaram a Filosofia do Direito. E, os caminhos trilhados pelo pensamento jurídico didaticamente podem ser divididos em três partes, a saber: Juspositivismo, do Não-positivismo e da Crítica. O que nos permite entendermos o pensamento

filosófico a respeito do Direito e Justiça que conheceu a fase escravocrata, o feudalismo, o absolutismo e, o capitalismo. Tais divisões foram propostas pelo professor e jurista Dr. Alisson Leandro Mascaro. E, tais teorias são as mais explicativas e capazes de justificar o mundo do Direito, sua dinâmica, suas aplicações no século XXI.

Enfim, é sabido que de acordo com o estimado doutrinador, o Direito não é fenômeno da natureza, não sendo biológico nem químico. Trata-se de interação social, cultural e história. Portanto, para compreender o Direito, temos analisar diversos ângulos. O primeiro destes é o do Juspositivismo que traduz o Direito imposto pelo Estado por meio de normas estatais, tais como, por exemplo, os poderes internos do Estado, tais como os Poderes Legislativo, Executivo e o Judiciário. No primeiro caminho, ou seja, do Juspositivismo existe amplo campo de legitimação e aceitação do direito e das instituições políticas e jurídicas que denominamos de visão estatal, formalista, institucional e liberal.

Onde concentram-se os maiores número de teóricos e doutrinadores do direito na atualidade. Porém, existem os juspositivistas ecléticos, há os que pensam de forma estrita e aqueles que pensam eticamente. Há no juspositivismo uma série de compilações jurídicas reunidas que formam o direito material e positivo. E, todo essa visão é baseada em Leis e ordenamentos jurídicos.

Ainda na obra de Mascaro (2015), a maioria dos operadores do Direito comunga com o juspositivismo, talvez pela limitação teórica, pela prática e pelas estruturas institucionais do direito contemporâneo.

E, no cotidiano do operador do direito, tornar-se um ofício, cujo pensamento resta adstrito às normas jurídicas do Estado. O que o torna alienado ao sistema de regras e normas rígidas conforme pregava Hans Kelsen, na obra "Teoria Pura do Direito", o que está relacionado diretamente às filosofias orientadas ao conservadorismo.

Registre-se ainda que o fundamento metodológico mais utilizado contemporaneamente, no juspositivismo, é o da filosofia analítica, com firmes representantes na teoria geral do direito como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio, como os principais e mais atuantes, nesta linha de raciocínio filosófico. Esse caminho defendido pelos pensadores que acabamos de citar, reduz o direito à norma e passam a tratá-la de modo autônomo e fragmentado. Isto faz com que o conhecimento torna-se recortado no todo, da realidade social. O juspositivismo torna-se, por assim dizer, em analítica reducionista.

 

Percebe-se que na prática juspositivista há a manipulação das normas jurídicas estatais, e, em termos filosóficos, lhe dá um tratamento analítico, linguístico e lógico, valendo-se de filosofias da comunicação.

E, Mascaro destacou que Kelsen corresponde ao ápice da redução analítica. E, Miguel Reale foi o exemplo de uma resistência romântica a essa redução total. Jürgen Habermas é o exemplo do proveito dessa redução em benefício de sua posterior reelaborarão e extensão à política, à economia, à cultura e à sociedade. Assim sendo, pode-se falar de uma filosofia do direito juspositivista pré-reducionista, outra plenamente reducionista e outra pós-reducionista. (MASCARO, 2016, p. 314).

Em franca oposição ao Juspositivismo, há o Não-positivismo que nos afirma que o Direito não é aquela norma jurídica estatal rígida, conforme a dicção de Foucault, uma prática social e se estrutura num poder além de normas estatais, pregadas pelo juspositivismo. E, seguindo esse entendimento temos Carl Schmitt que se tornou firme aliado a esse campo do saber filosófico, defendendo outras leituras a respeito dos poderes emanados pelas normas estabelecidas pela sociedade mercantilista.

Já nas filosofias do direito não juspositivistas e não marxistas há uma multiplicidade de conotações políticas que se pode vislumbrar, apontando diretamente para o reacionarismo, tomando-se como pensadores, sem um uso crítico, tendo como estudiosos mais brilhantes, na época, Heidegger, Gadamer e Schmitt. Estes não apresentam, de forma alguma, um pensamento conservador, na medida em que são antimodernos e antiliberais.

Suas filosofias não são construídas a partir de uma base de classes, em razão dos oprimidos. Os pensadores que acabamos de citar tem uma filosofia que não são construídas a partir de uma base de classes, em razão dos oprimidos. Portanto, as suas orientações são reativas, que vão muito além das reações proativas ou conservadoras. Em alguns casos, há a sensação de que os seus pensamentos filosóficos tratam-se mesmo de uma falta de orientação político-social.

 

Sublinhe-se que Michel Foucault teve peso peculiar dentro da Filosofia do Direito não juspositivista e não marxista. Pois destilou olhar crítico e político muito próximo do marxismo. E, Mascaro dissertou que Foucault foi tomado por prisma crítico, que se juntou com o marxismo, numa perspectiva

de futuro e tentando fazer das obras um relato pós-moderno que foi impulsionado para o presente fragmentado ou um futuro fragmentado, conforme o grau de leitura pós-mderna que se lhe aplique.

Vejamos que na obra de Foucault Vigiar e Punir: nascimento da prisão, tem-se evidente mudança de paradigmas na visão de punição dos infratores que cometiam crimes, fossem estes bárbaros e hediondos, ou não.

In litteris:

Dentre tantas modificações, atenho-me a uma: o desaparecimento dos suplícios. Hoje existe a tendência a desconsiderá-lo; talvez, em seu tempo, tal desaparecimento tenha sido visto com muita superficialidade ou com exagerada ênfase como “humanização” que autorizava a não analisá-lo. De qualquer forma, qual é sua importância, comparando-o às grandes transformações institucionais, com códigos explícitos e gerais, com regras unificadas de procedimento; o júri adotado quase em toda parte, a definição do caráter essencialmente corretivo da pena, e essa tendência que se vem acentuando sempre mais desde o século XIX a modular os castigos segundo os indivíduos culpados? Punições menos diretamente físicas, uma certa discrição na arte de fazer sofrer, um arranjo de sofrimentos mais sutis, mais velados e despojados de ostentação, merecerá tudo isso acaso um tratamento à parte, sendo  apenas o efeito sem dúvida de novos arranjos com maior profundidade? No entanto, um fato é certo: em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal. (FOUCAULT, 1987, p. 12).

 

O Direito juspositivista passa por mudanças e ainda ganha adeptos, como Foucault, dentro da visão não-positivista. Trata-se de nova dinâmica social que faz a aplicação da lei nos delitos sociais. E, com o tempo, surgem novos olhares e paradigmas na aplicação da Lei às punições aos crimes. E, também surgem novas maneiras de pensar e enxergar o mundo. O não-positivismo aprece como nova modalidade filosófica hábil a encarar as novas realidades do mundo, e construir um pensar jurídico e filosófico.

Já na leitura Crítica que veio estabelecer a compreensão mais aperfeiçoada sobre as relações concretas, práticas e materiais que fazem a sociedade ser o que é, nos dias contemporâneos. E, tal leitura nos permite entender as razões pelas quais são aplicadas normas e as técnicas do Direito contemporâneo. Em verdade, o Estado não cria o Direito Apenas o ratifica nas normas jurídicas e as aperfeiçoa aos seus interesses e propósitos, através dos Entes Públicos, por meio de seus governantes, que vai desde o simples vereador até o Presidente da República e o Congresso Nacional, no caso de nosso país.

A corrente crítica do direito teve, o marxismo, seu mais relevante caminho de observação e criticidade. E, procurou representar o mais amplo horizonte aberto à transformação social, política e jurídica, porque procurou investigar os nexos históricos e estruturais do direito com o todo social. E, assim, com esse exercício de criticidade, chegou-se à plenitude para a análide da Filosofia do Direito.

A filosofia do direito crítica nos orienta para a transformação social que foi a premissa maior de Marx, na Tese XI,  tem como horizonte para o pensamento jurídico crítico marxista. E, na filosofia do direito crítica, não há possibilidade de enxergar no passado, précapitalista, uma solução melhor do que o presente, não se conformando, em contrapartida, com o momento presente. Em suma, o marxismo é a filosofia que aponta para a superação e para o futuro.

Ainda, de acordo com Mascaro, temos que: Os três caminhos da filosofia do direito contemporânea representam, também, três abordagens quanto à extensão do fenômeno jurídico. Na primeira trilha, juspositivista, há uma tentativa de redução do direito apenas aos limites da sua manifestação e elaboração estatal. O jurídico se confina ao normativo estatal. O juspositivismo é a mais reducionista das visões jusfilosóficas contemporâneas.

No segundo campo, não juspositivista, a compreensão do direito dá um salto qualitativo. O direito não é mais tido no mero limite das normas jurídicas estatais. Por detrás das normas jurídicas, há as relações de poder, que são concretas, históricas, sociais, desde as maiores  decisões da vontade estatal até a microfísica do poder. As filosofias do direito não juspositivistas buscam, então, escapar do reducionismo formalista. (MASCARO, 2016, p.

312).

Portanto, no marxismo pode-se perceber a ampliação de análise do Direito no campo da norma jurídica para o poder, fazendo-nos entender os nexos mais sensíveis das relações de poder na sociedade. Sendo um caminho pleno jusfilosófico contemporâneo para estudar e compreender as relações sociais pós-capitalismo mercantilista.

Há nítidas distinções nos três caminhos trilhados pela filosofia do direito contemporâneo, onde Mascaro definiu bem tais diferenças, in litteris:

Então, pelo ângulo das possibilidades de compreensão do fenômeno jurídico, destaca-se uma visão amplamente reducionista – o juspositivismo -, uma visão atrelada ao poder – as filosofias do direito não juspositivistas – e uma visão plena da totalidade – o marxismo. Para o juspositivismo, o direito é uma esfera autônoma, imediatamente dada e limitada pelas normas estatais. Para as filosofias do direito não juspositivistas, o direito não é uma esfera desconectada ou autônoma, pois já se pensa no poder como sua base. Mas, muitas vezes, o não juspositivismo apenas transfere a autonomia do campo normativo para o campo político.

O marxismo é quem liberta totalmente o fenômeno jurídico de seu confinamento nas visões reducionistas, seja no reducionismo normativista, ou seja, no reducionismo político estatal. O direito é pensado a partir das estruturas do todo histórico-social. (MARCARO, 2016, p.312).

Como percussores do juspositivismo, bem como inspiradores, os maiores filósofos e não necessariamente juristas. Eis que a presença dos pensamentos de Kant é marcante, somando-se às ideias de Hegel. E têm as normas jurídicas como sólidas, materializadas nas leis, códigos, em geral. E, mediante as explanações que demonstram as diferenças entre os três caminhos, podemos também dizer que, no campo não juspositivista, e não marxista, temos o grande estudioso

Heidegger, como sendo o seu grande paradigma e precursor. Foucault também é adepto a essa linha de pensamento. Agora, no campo da visão crítica, que é o terceiro caminho da filosofia contemporânea, temos Marx, como o seu maior teórico e filósofo crítico das últimas décadas.E, dos três caminhos filosóficos, esse último, no plano da filosofia crítica é a mais alta dos três.

O marxismo é a corrente filosófica que mais se apropria ao direito crítica. Nele, há um encaminhamento para a compreensão da situação do direito relativo ao seu patamar histórico e social, denominado de capitalismo. O marxismo procura buscar e compreender a manifestação histórica, existencial e decisionista do poder emanado do capitalismo e que atinge o direito.

Entender os vínculos estabelecidos entre Estado, direito e reprodução econômica e social é a tarefa mais árdua e mais ampla da teoria marxista junto à filosofia do direito.

As correntes dos pensamentos juspositivistas nos apresentou o direito contido nos limites do Estado, é o direito posto pelo Estado. Sendo entendido apenas como norma jurídica, com uma posição social e uma política conservadora, se pautando somente na análise ciosa da norma. Pois para o juristas juspositivista é indiferente, pois rege sua opinião apenas na norma válida, apenas no presente, não se preocupando com as mudanças de fatos sociais.

 

 No entanto, três grandes correntes que podem ser distinguidas dentro dos positivismos. A sua compreensão se dá por meio da relevância que são aplicadas às técnicas normativas estatal, sendo esta parcial ou total.

Nas palavras de Mascaro, (2016), temos:

“Desde o século XIX – e, de algum modo, passando por todo o século XX e vivo até hoje – a primeira grande afirmação do direito positivo estatal se dá a partir de referenciais ainda extranormativos, na medida em que a esterilidade de uma mera analítica normativa estatal é chocante ao espírito jurídico que ainda há pouco, no século XVIII, era jusnaturalista. Tal visão que já é juspositivista, mas o funda em razões extraestatais pode ser chamada de juspositivismo eclético, justamente por mesclar o campo da normatividade estatal a valorações sociais.

O caminho filosófico que situa o direito numa técnica normativa estatal mitigada está presente nas variadas manifestações de ecletismo jurídico, como o culturalismo jurídico, do qual Miguel Reale é certamente o seu maior expoente, e que foram típicas de um modo de pensar que chega até os meados do século XX. (MASCARO, 2016, p.322)”.

Seguindo neste caminho muito técnico, na Escola juspositivista, há seu maior representante e pensador que é Hans Kelsen. Que enxergou as leis como algo rígido, compliadas e frias que são aplicadas ao infrator. Assim, o Direito positivista assume a aplicação da Lei. E, com o passar dos anos, particularmente, no século XX e, com o natural desgaste do juspositivismo surge uma visão ética liberal, passando a valorizar os valores éticos e sociais. E, nesse moment, surgiram também os maiores defensores tais como Ronald Dworkin e John Rawls, Robert Alexy e Habermas.  Sendo os filósofos do direito mais respeitados nessa fase de entendimento intelectual sobre a aplicação da lei.

Pode-se o juspositivismo ser dividido em três correntes. O juspositivismo eclético o juspositivismo, rompendo com o jusnaturalismo, privilegia o trabalho com normas estatais, limitando a ciência do direito somente ao posto por elas. Mas, os princípios juspositivistas consideram que o direito positivo resulta de fontes externas ao próprio Estado, como a moral, a cultura ou valores sociais. Para eles, o direito é norma, normas que surgiram das tradições do povo. Essas normas devem refletir as tradições, a cultura e o espírito do povo. Cada povo possuía sua própria cultura e seus valores; o direito exprime exatamente esse espírito.

Com o surgimento da tomada do poder estatal, por parte da burguesia, a partir do Século XIX, o pensamento jurídico se assenta em bases juspositivismo. E, o seguimento desta corrente filosófica está muito ligado ao direito natural positivado.

O grande marco da contemporaneidade jurídica é a denominada positivação do direito natural. Assim, deu-se que o direito positivo deveria ser seguido porque, no fundo, ele era apenas o direito natural positivado. E, assim, melhor argumentou o pensamento burguês liberal em início do Século XIX.

E, com o tempo, surgem outros juristas que se aproximaram do juspositivismo insistindo em fulcrar outros fundamentos que justificassem as leis postas pelo Estado e as leis exteriores ao mundo estatal.

O positivismo eclético teve seu início no juspositivismo na Escola Histórica do Direito. Tendo como um de seus grandes estudiosos, Karl Von Savigny e Volksgeist, no século XIX.

Savigny, a partir da sua obra "Sistema do direito romano atual", propõem que o direito não fosse compreendido, apenas, a partir de normas jurídicas, mas sim, que esta se impõe por representar o espírito do povo. E, estes conceitos, embora vagos, explicam a manifestação de institutos históricos e sociais defendidos, como, o da família e o da propriedade, que depois passaram a ser consubstanciados na lei.

O ecletismo se dá, aqui, porque os filósofos defendiam que, embora o direito fosse haurido do Estado, não o teria como sua fonte inicial. Com a sociedade burguesa em acomodação, com classes as mais distintas em conflito, o juspositivismo procura fazer um jogo para atender ao Estado e à classe burguesa que se ascendia. Essa acomodação entre a normativa estatal é uma espécie de institucionalização do espírito do povo demonstrando esse ecletismo.

Ao discorrermos  a respeito do ecletismo juspositivista, temos no Brasil, Miguel Reale, o grande precursor e disseminador do ecletismo jurídico brasileiro. Havia, nesta época, visões psicologistas do direito que o situavam no seio da cultura do povo, com abordagens que insistiam em valores morais intrínsecos ao direito positivo.

Para não ter uma visão estritamente normativa, o ecletismo enfim, alcança uma infinidade de possíveis composições. Para Hans Kelsen, o direito se reduz, enquanto fenômeno científico, ao um, isto é, ao número único da norma jurídica com base de sua ciência do direito. para os pensadores ecléticos, no entanto, o fenômeno jurídico é mais que um. Alguns outros aspectos da vida social entram em cena, somando-se à norma, para constituir o fenômeno jurídico segundo o entendimento de tais jusfilósofos. Miguel Reale consolidou o modelo mais relevante de tridimensionalidade.

Já o Juspositivismo estrito explica que o Direito é o próprio Direito. Analisando apenas a norma jurídica e, a teoria de Kelsen abstrai de valores, considerações morais, culturais e ideológicas, pois trata somente da identifica específica do fenômeno do direito á forma estatal.

 E, o método de Kelsen é analítico, ou seja, é a quebra do todo. Vai esmiuçando a norma, parte por parte, comparando-a e estabelecendo semelhanças e diferenças. Juspositivismo ético: essa corrente jurídica se preocupa com questões éticas na constituição do fenômeno jurídico. Começa a valorizar alguns princípios e horizontes éticos mínimos, não afastando a ordem estatal, nem a estrutura técnica do direito positivo, todos extraídos do consenso social.

Convém destacar que Miguel Reale (2000) representou um dos mais relevantes estudiosos da Filosofia do Direito positivista, de sua época, a chamada eclética. Tendo lançada grande obra intitulada de Fundamentos do Direito, que lança a teoria tridimensional do direito e de toda a filosofia e do mundo da cultura. Reale (2000) propôs um conjunto de normas filosóficas postas pelo Estado em uma de suas análises do direito. E, estas normas propostas por ele, transcendem os limites juspositivistas.

Na tríplice estrutura fenomenal de norma, fato e valor, Reale situa o acontecer jurídico. Para ele, o direito não pode ser analisado apenas por um único padrão, normativista. Para a filosofia de Reale, a norma jurídica é um dos pilares para se identificar o fenômeno jurídico. E, nesta análise, temos que levar em conta a realidade social, constituinte fundamental do direito.

http://uniesp.edu.br/sites/_biblioteca/revistas/20180511143018.pdf

página 9

Reale afirmou que o conhecimento dos fatos, definidos pelas ciências humanas, difere do conhecimento dos fatos, para os cientistas da natureza. Pois esta define bem estas duas vertentes de pesquisa, seja pela forma de ver e de analisar. Afinal, para um pesquisador da Física ou da Química, os dados contidos na natureza, são analisados fatos como ali estão.

No outro viés, nas ciências humanas, o homem toma uma posição e ainda julga os valores contidos no objeto estudado. E, surgem duas vertentes de pesquisas são diferenciadas e diferentes entre si.

Enfim, para Reale, fatos, valores e normas abarcam a visão sobre a origem das normas jurídicas, é o que chamou de nomogênese jurídica. E, nesse processo de formação de normas se faz por meio da junção de um complexo axiológico, que são os valores, com o complexo fático, que representam os fatos. Ou seja, a junção de fatos e valores traz uma série de combinações que surgem com várias proposições normativas possíveis.

A ontognoseologia - Essa teoria trata-se de um tipo de peculiaridade de dialética que é distinta daquelas consagradas por Hegel e Marx. Para estes últimos, a dialética pressupunha a contradição, e, nessa vinculação entre tese e antítese, levantava-se a síntese como superação. Já para Miguel Reale, a dialética de implicações e polaridades representavam um tipo específico de relação entre opostos, na medida em que não se excluem, mas que se integram dinamicamente.

E a ontognoseologia na obra de Reale, in verbis:

Tal junção de conhecimento e realidade em uma dialética própria resulta, em Miguel Reale, numa peculiar teoria do conhecimento, a ontognoseologia. A ontologia, enquanto especulação sobre o ser, para Reale remonta à clássica filosofia, como a aristotélica. A gnosiologia, como problema do conhecimento, é a problemática da filosofia moderna.

Ocorre que o mundo contemporâneo também faz uma chamada ao ser, como no caso do existencialismo. No século XX, Martin Heidegger e mesmo Nicolai Hartmann lançam mão de teorias que se dirigem ao ser (MASCARO, 2016, p. 331-332).

A tridimensionalidade do direito nos leva a crer que a ontognoseologia representa uma apreensão do fenômeno jurídico enquanto manifestação da realidade e do conhecimento. O direito não é produto de uma subjetividade que crie valores e normas, nem tampouco de uma relação direta entre fatos e normas, ao nível mecânico. Há uma tensão entre a razão e a realidade, processual e dinâmica.

Nos seus livros "Experiência e cultura" e "Verdade e conjectura", Reale se debruça a estudar os caminhos epistemológicos, tendo por fulcro, a compreensão do direito a partir da experiência. Aqui o autor expõe o caráter histórico do direito.

Os valores são históricos, porém, em certo momento dessa mesma história, deixando transparecer que  alguns valores despontam como um núcleo cuja referência não mais se mudará com a passagem do tempo.

E, assim, o pensamento conjectural não pode ser compreendido apenas como um excesso para além da ciência. O que as ciências humanas e exatas têm como verdades, muitas vezes, são apenas conjecturas que condicionam as convicções e atitudes sociais históricas, no dizer de Reale.

Por outro lado, temos o juspositivismo estrito, que tem como seu símbolo, Hans Kelsen, mas não se refere apenas a ele. Vários pensadores, na época, no final do Século XX, tais como Alf Ross, Herbert Hart e Norberto Bobbio são alguns dos mais exemplares juspositivistas que criticam, secundam ou dialogam com Kelsen. Os juspositivismos estritos não assumem tal crítica, na medida em que não fundam um discurso sobre a igualdade do direito positivo à justiça.